Спільний звіт зацікавлених сторін: Фундації
«Відкритий Діалог», організацій «Захисники прав людини» («Human Rights Defenders») та «Ініціатива заарештованих адвокатів» («the Arrested Lawyers Initiative») в універсальний періодичний огляд Ради з прав Людини ООН – Туреччина
35 сесія (Січ. – Лют. 2020)
ДОВІЛЬНЕ ЗАСТОСУВАННЯ АНТИТЕРОРИСТИЧНОГО ЗАКОНУ ТА КРИМІНАЛІЗАЦІЯ ВИКОРИСТАННЯ ДОДАТКА I-MESSAGE (BYLOCK)
I. Заявники
А. Фундація «Відкритий Діалог» була заснована в Польщі в 2009 році за ініціативою української студентки та громадської активістки Людмили Козловської (наразі – Президент Фундації). Від моменту заснування Фундації її статутні цілі включали захист прав людини, демократії та верховенства права в пострадянських регіонах. Спочатку Фундація зосереджувала свою увагу, головним чином, на Казахстані, Росії, Україні і – з 2016 року – Молдові, але в липні 2017 року сфера її діяльності розширилася в зв’язку з ситуацією, яка стрімко погіршується
в Польщі та інших державах-членах ЄС, яким доводиться мати справу з наслідками антиліберальної політики своїх популістських урядів. Фундація втілює свої цілі за допомогою спостережних місій, які слідкують насамперед за індивідуальними випадками порушення прав людини. У Фундації є великий досвід в області захисту прав політв’язнів і політичних біженців. За підсумками своєї роботи, Фундація публікує аналітичні звіти та поширює їх серед ООН, інститутів ЄС, ОБСЄ, Ради Європи, департаментів закордонних справ та парламентів. У Фундації є постійні представництва у Варшаві та Брюсселі.
00-580 Варшава, Aleja Szucha 11а, офіс 21
Електронна пошта : [email protected]; [email protected]
Сайт: https://ru.odfoundation.eu/
B. Human Rights Defenders (HRD) (Захисники прав людини) – некомерційна та неурядова організація, створена відповідно до німецького законодавства, яка базується в Кельні. Як міжнародна організація громадянського суспільства, HRD є незалежною від будь-якої політичної ідеології, економічних інтересів або релігії. Вона має на меті підтримувати людей, схильних до усіх видів порушень прав людини. HRD працює, аби захищати право на життя, верховенство права, право на приватне життя, свободу асоціацій.
Hohenstaufenring 62 50674 – Кельн / Німеччина
[email protected] | https://humanrights-ev.com/
C. The Arrested Lawyers Initiative (ALI) (Ініціатива заарештованих адвокатів) – правозахисна група, заснована в 2016 році, що складається з адвокатів із усієї Європи. ALI базується
в Брюсселі, надає захист адвокатам, яких переслідують за здійснення своєї професійної діяльності. ALI випустила понад 10 звітів та інформаційних бюлетенів, на які посилалися Верховний Комісар і Спеціальні Доповідачі ООН, Європейський Парламент, Державний Департамент США та різні НУО.
www.arrestedlawyers.org | [email protected] | [email protected] | @ArrestedLawyers
II. Вступ
1. Турецька Республіка є членом ООН і учасником МПГПП і МПЕСКП. 21 липня 2016 року Турецький Уряд оголосив надзвичайну ситуацію, яка тривала до 18 липня 2018 року. Туреччина повідомила про відступ від МПГПП: статті 2 і 3 (право на компетентний правовий захист), стаття 9 (право на свободу та особисту недоторканність), стаття 10 (право на гуманне поводження в місцях позбавлення волі), стаття 12 (свободу пересування), стаття 13 (процесуальні гарантії в разі вигнання), стаття 14 (право на справедливий суд), стаття 17 (право на таємницю), стаття 19 (право на свободу вираження), стаття 21 (право на мирні зібрання), стаття 22 (свободу асоціацій ), стаття 25 (політичних прав), стаття 26 (рівність перед законом), стаття 27 (захист меншин) – права МПГПП, які було б порушено з відступу [Міжнародна комісія юристів, «Правосуддя призупинено: Доступ до правосуддя та надзвичайний стан в Туреччині» (2018), 8-9, доступно 4 березня 2019 року].
2. З 2014 року, Туреччина довільно використовувала антитерористичне законодавство для придушення інакодумства. Як сказав Комісар з прав людини Ради Європи: «Закони з дуже широким поняттям тероризму й участь злочинної організації, а також тенденція судової влади ще більше розширити їх не є новою проблемою в Туреччині, про що свідчать численні рішення Європейського суду з прав людини. Ця проблема досягла безпрецедентного рівня останнім часом. Прокурори, і все більше суди, розглядають законні та мирні дії і заяви, що охороняються Європейською Конвенцією з прав людини, як доказ кримінальної активності… те, що використовується як доказ, іноді дуже суперечливе й необґрунтоване… що стало фактично неможливим передбачити совісність правомірних наслідків таких дій…. така невизначеність перешкоджає законній розбіжності та критиці».
3. Згідно з дослідженням the Arrested Lawyers Initiative, проведеним за статистикою Міністерства Юстиції Туреччини:
– Туреччина звинуватила 221.336 осіб за статтею 314 Кримінального Кодексу Туреччини (участь у збройній терористичній організації) між 2012 і 2017;
– Крім того, державні прокурори звинуватили понад 300.000 осіб за статтями 309-316 Кримінального Кодексу Туреччини, які передбачають злочини проти Конституційного Порядку в 2017 і 2018;
– Статистика також свідчить, що в 2017 році турецькі прокурори відкрили розслідування щодо 527.154 осіб за статтями 309-316, у 2018 році це число склало 456.175.
4. Кримінальний Кодекс не містить визначення збройної організації або групи. Відсутність достатніх юридичних визначень і критеріїв збройної терористичної організації та злочини як участь у збройній терористичної організації схиляють до їхнього довільного використання [CDL-AD(2016)002-e Висновок за статтями 216, 299, 301 та 314 Кримінального Кодексу Туреччини]. Нечітке формулювання кримінальних положень щодо державної безпеки та тероризму, їх надмірно широка інтерпретація турецькими суддями та прокурорами роблять усіх адвокатів та інших правозахисників ймовірними жертвами судового переслідування.
III. Криміналізація користування додатком I-message (ByLock)
5. ByLock був зашифрованим додатком I-Message, доступним для скачування на Google Play Store, Apple Store, і працював до 19 лютого 2016 року.
6. Національна розвідувальна організація Туреччини (Millî İstihbarat Teşkilatı або MİT) отримала цифрові дані, пов’язані з ByLock засобами розвідки (хакерства та зворотної розробки) від серверів, які перебували в Литві (згідно Литовського Уряду, Туреччина ніколи не подавала офіційний запит щодо процедур юридичного співробітництва) та випустила звіт, що містить: «ByLock був запропонований для ексклюзивного користування членами Гюленовского руху» не дивлячись на те, що він був доступний для скачування на Google Play Store, Apple Store та інших електронних ринках» [Досі сумнівним є те, як MIT отримав так звані дані ByLock, і влада Туреччини навмисно залишає це питання без відповіді. Хоча турецьке прецедентне право вимагає, аби цифрові дані передавалися підозрюваним, обвинуваченим і судам, турецька корпорація Intel ще не передала їх. Вона лише відправляє до суду звіти, індивідуалізовані для відповідача, у вигляді паперової копії].
7. З безпрецедентними вироками, Головне Кримінальне Правління Касаційного Суду (вищий кримінальний суд Туреччини) винесло рішення, ухваливши думку MİT і зробило висновок, що скачування та використання зашифрованого додатка I-Message (ByLock) є достатніми підставами, аби засудити когось за статтею 314 Кримінального Кодексу Туреччини, яка стосується участі у збройній терористичної організації, та передбачає від 7.5 до 15 років ув’язнення [Касаційний суд, 16-а палата, справа № 2015/3, рішення № 2017/3 (24 квітень 2017); Головне Кримінальне Правління Касаційного Суду, 26.09.2017, 2017/16 MD-956 E. 2017/370 K., Головне Кримінальне Правління Касаційного Суду, 20.12.2018, 2018/419 E, 2018/661 K.]
8. Згідно цих суджень, Туреччина вже переслідувала та посадила 79.337 осіб відповідно до антитерористичного законодавства за можливе користування месенджером. За словами заступника Міністра внутрішніх справ, ще майже 15.000 осіб будуть засуджені на тих же підставах.
IV. КритикаMIT стосовно ByLock
9. FOX-IT, Голландська іноземна IT-компанія:
FOX-IT, яка випустила незалежний звіт, де описане розслідування MİT як, апріорі, упереджене по відношенню до свого висновку.
Розслідування, проведене FOX-IT суперечить ключовим результатами MİT. FOX-IT також виявили невідповідності в звіті MİT, які вказували на маніпуляцію результатами та / або скріншотами MİT. До того ж, FOX-IT виявили розслідування MİT фундаментально некоректним через суперечливі та безпідставні результати, відсутність об’єктивності та прозорості. Загалом, FOX-IT вияснили, що якість звіту MİT є надзвичайно низькою, особливо, коли його прорівняли з юридичними наслідками у вигляді затримання 75.000 турецьких громадян. FOX-IT вважають, що звіт фундаментально некоректний у своїй аргументації, не заснований на судових принципах, а також не містить об’єктивності та прозорості.
Десятки тисяч турецьких громадян були безпідставно затримані за їх ймовірне користування зашифрованим додатком комунікації ByLock. Юридичні та технічні експерти поставили під сумнів заяву уряду, що додаток було первинно використано членами Гюленовского руху, вказуючи на його широку доступність і популярність в 41 країні. Воно було у безкоштовному доступі для скачування в магазинах додатків Apple та Google, до того, як було видалено розробником.*
Офіційні представники Туреччини заявляють, що програма була розроблена одним із основних членів Гюленовского руху. Експерти вірять, що Національна Розвідувальна Організація Туреччини (MİT) зламала сервер ByLock, що знаходився у Литві та який вносив до списку сотні тисяч користувачів у незашифрованому формі. Попри відсутність доказів, довільний характер тотальних арештів, безліч користувачів були визнані винними в співучасті просто за скачування цього додатка. Полеміка навколо ByLock також загнала в пастку членів правозахисного товариства Taner Kılıç, глава Amnesty International у Туреччині, був затриманий в червні 2017 року, і єдиним відомим доказом у його справі було твердження, що він користувався ByLock, яке він заперечував.
11. До того ж, міжнародно визнані юристи зробили наступний висновок: «абсурдно припускати, що доступність [ByLock’s] була обмежена для певної групи людей», тобто для членів Гюленовского Руху.
12. ALI, міжнародна правозахисна група, наголосила на невідповідності у викладенні фактів стосовно ByLock Турецьким Урядом.
V. Національні та міжнародні рамки
13. Конституція Турецької Республіки та Міжнародний Пакт про Громадянські та Політичні Права (МПГПП) гарантують:
a) Свободу від зворотної сили злочинів і покарань (ст. 15, МПГПП; ст. 11, Загальна декларація з прав людини (ЗДПЛ); ст. 38 Турецької Конституції);
b) Свободу вираження (ст. 19, МПГПП; ст. 19, ВДПЧ; ст. 26 Турецької Конституції);
c) Право не бути підданим свавільному арешту чи затриманню під вартою (ст. 9, МПГПП; ст. 9, ВДПЧ); ст. 19 Турецької Конституції);
d) Право вимагати поважати його/її особисте та сімейне життя, свободу комунікації та право вимагати захисту його/її персональних даних.
14. Свобода від зворотної сили злочинів і покарань, а також принцип відсутності покарання без закону були передбачені Конституцією (стаття 15-2), ЕКПЧ (стаття 15-2), та МПГПП (ст. 4-2).
15. Згідно з Робочою Групою з довільних затримань (Working Group on Arbitrary Detentions – WGAD), законність вимагає: «сутність кримінального закону повинна бути належної та доречною в демократичному суспільстві, яке поважає людську гідність і права» [РГПЗ, Висновок № 10/2018, у пункті 53]. Отже, кримінальне покарання вимагає, аби звинувачуваний був винним і покарання було необхідним, в інтересах формального та матеріального правосуддя.
VI. Висновки
16. Криміналізація користування ByLock є зворотнім покаранням, тому що:
– Воно не передбачене турецьким законом,
– Воно є безпрецедентним у випадку з турецьким законом [Користування програмою ByLock стало фактично кримінальним у результаті звіту MİT і його безпрецедентного судового тлумачення],
– Під час ймовірного користування воно не було об’єктом досить точного, обґрунтованого закону, до якого була б застосована певна санкція.
17. Використання ByLock не доводить злочинної провини. Використання софта електронної комунікації, який був запропонований для громадського користування через найбільш відвідувані та відомі онлайн платформи (тобто Apple і Google Play stores) є законною реалізацією фундаментальних прав, а саме свободи вираження та свободи (конфіденційної) комунікації, а не злочином. Свобода вираження включає право шукати, отримувати та поширювати будь-яку інформацію та ідеї, незалежно від державних кордонів, включаючи всі форми електронного способу вираження [Комітет з прав людини ООН, Примітка загального порядку № 34, Стаття 19: Свобода думок і вираження, в пунктах 11, 12.].
18. Вирок може ґрунтуватися на листуванні, яке показує, що злочин було скоєно за умови, що таке листування було досконалим законним шляхом, і в будь-якому випадку воно підтверджується іншими конкретними доказами.
19. Арешт або утримання під вартою за відсутності законних підстав – у порушенні принципу законності є довільним [Комітет з прав людини ООН, Примітка загального порядку № 35, «Стаття 9: Свобода та безпека особистості», в пункті 11]. Зворотне кримінальне покарання взяття під варту дорівнює довільному затримання [Там саме, в пункті 17]. Арешт або утримання під вартою як покарання за законну реалізацію прав, гарантованих МПГПП, таких як свобода вираження, є довільним [Там саме].
20. Криміналізуючи зворотні законні засоби вираження та комунікації, Туреччина порушила принцип законності, а також свої національні та міжнародні зобов’язання.
I. Захищати та поважати
– Свободу вираження,
– Свободу конфіденційної комунікації,
– Принцип беззаконного покарання,
– Заборона зворотних покарань,
– Право на недоторканність особистого життя, та
II. Утриматися від довільних затримань.
21. Комітет з Прав Людини ООН прийняв рішення, що утримання під вартою на підставі користування або скачування ByLock не може виправдати позбавлення волі [Міркування, прийняті Комітетом відповідно до Факультативного протоколу, в зв’язку з повідомленнями № 2980/2017, CCPR/C/125/D/2980/2017, «Він нагадує, що відступ від статті 4 не може виправдовувати позбавлення волі, яке є необґрунтованим або непотрібним»].
22. Робоча група ООН з довільних затримань [У шести з семи скарг, поданих особами, затриманими в ході розслідування, які були проведені після спроби перевороту 2016 року, і з якими був пов’язаний відступ від МПГПП] прийняла рішення у відповідь, що Туреччина, затримуючи під вартою людей на підставі користування ByLock, порушує свободу вираження [РГПЗ, Висновок № 44/2018, в пунктах 86—88; РГПЗ, Висновок № 42/2018, в пунктах 88, 89] та право на свободу (Стаття 9 МПГПП). Окрім того, Робоча Група з довільних затримань (WGAD) зробила висновок, що практика затримань турецького уряду щодо членів Гюленовского Руху створює порушення Категорії-V (іншими словами, WGAD прийняло рішення, що Туреччина порушила право на свободу на підставі дискримінації, заснованому на національності, релігії, етнічного або соціального походження, політичного інакодумства, або будь-якого іншого статусу).
23. Занепокоєння з приводу точності звіту MİT, законності збору даних, на яких вони засновані, та законності їхнього використання в якості доказів у суді посилюють і множать підстави, за якими Туреччина порушила свої міжнародні зобов’язання в галузі прав людини.
VII. Рекомендації
24. Ми закликаємо Турецький Уряд:
a) Беззастережно випустити та зняти звинувачення щодо осіб, які були довільно притягнуті до суду або утримувалися під вартою на підставі ймовірного користування ByLock,
b) Дозволити офіційний візит Спеціального Доповідача ООН із захисту прав людини та фундаментальних свобод, в умовах боротьби з тероризмом, для проведення розслідування переслідувань у відповідь на спробу перевороту в липні 2016 року і проголошення відповідних рекомендацій,
c) Дозволити офіційний візит Спеціального Доповідача ООН з питання права на недоторканність особистого життя, аби переглянути розслідування Millî İstihbarat Teşkilatı (Національна Розвідувальна Організація Туреччини) зв’язків з ByLock,
d) Поділитися з юристами та правозахисниками цифровими даними, що використовуються для переслідування можливих користувачів ByLock, а також вияснити як ці дані були отримані,
e) Провести законну перевірку щодо використання принципів зворотного закону у випадках з ByLock,
f) На законодавчому рівні, звузити та прояснити концепції тероризму, терористичної організації та збройної групи, а також концепції участі в терористичній організації – відповідно до міжнародних стандартів і зобов’язань у рамках МПГПП і ЄКПЛ,
g) Відповідно до міжнародно визнаних стандартів у галузі прав людини, визначити критерії для переслідування у випадках тероризму з позицією уникнути широкої інтерпретації, а також виборчого та дискримінаційного застосування,
h) Прийняти законодавчі та правоохоронні заходи, аби антитерористичне законодавство не використовувалося проти тих, хто здійснює своє право на свободу вираження поглядів, свободу думок і свободу інформації, і тих, хто займається мирною та законною журналістською, публічною, правовою та правозахисною діяльністю,
i) Забезпечити ефективне, всебічне та неупереджене розслідування порушень офіцерами правоохоронних органів та розвідки під час розслідувань випадків, які включили звинувачення за «пропаганду» і «поширення матеріалів терористичних організацій,
j) Забезпечити вільні та безпечні умови праці для юристів у справах боротьби з тероризмом,
k) Знову підтвердити прихильність зобов’язанням у галузі прав людини відповідно до міжнародних договорів, ратифікованих Туреччиною.